권리를 위해 자지마라. 불륜이란 이름의 부정행위

 길을 걸으면서 지나가는 익숙한 향기에 뒤돌아본 적이 있나요? 횡단보도 등 정차하기 어려운 곳에서는 언제 어디서인지 기억이 나지 않는 익숙한 향기가 느껴진다. 그것은 '잃어버린 시간을 찾아서'의 저자인 마르셀 프루스트의 이름을 따서 '프로스트 효과'라고도 불린다. 기억을 소환하는 향기의 능력은 탁월하다. 후각은 인간의 감각 중 가장 오래된 것으로 섬세하게 지속되는 기억이라고 한다.

나는 과거에 매우 민감했는데, 현재가 무섭나요? 나란히 사는 부부라면 배우자가 아닌 다른 사람의 향기가 섞이면 변하는 그녀의 향기를 놓칠 수 없을 것이다. 무슨 일입니까? 불행한 상상을 통제하기는 어려울 것이다. 게다가, 슬픈 예측은 거의 틀리지 않습니다.

법이 정한 6가지 이혼 사유 중 첫 번째는 부당한 행위다. 그렇게 결정되었기 때문에, 그 부부는 그들에게 '정결의 의무'가 있다고 거꾸로 추론한다. 다만 지난 회에서 소개한 재판부의 해석에 따르면 부당한 행위는 간통보다 더 넓은 개념이다. 정결의 의무에 충실하지 않은 행위라고 한다(대법원 1993.4.9.92m938).

2015년 헌법재판소의 결정으로 폐지된 간통죄는 배우자가 있거나 상대방에게 배우자가 있다는 사실을 알고 직접 성관계를 가진 경우 형사처벌을 받게 됐다. 좋고 나쁨이 문제가 아니라 물리적 결합이 있었는지 여부다. 범죄로 비친 만큼 두 사람이 막연하게 친분이 있었다고 단정할 수는 없다. 나는 X/X/20xx년경 L호텔 101호실에서 한 번 불륜을 저지른 적이 있는 등 정확하게 진실을 밝혀야 했습니다. 가출해 다른 사람과 살고 있었다고 해도 성관계까지 했다는 사실을 인정하지 않을 수 있도록 엄중히 했다.

다만 이혼 사유가 있는지에 대해서는 간통죄만큼 엄격하지 않다. 심지어 배우자가 아닌 다른 사람에게 관심을 기울이는 의심스러운 행동도 부당하다고 여겨집니다. 물론 막연한 의혹만으로 법적 옳고 그름을 판단할 수는 없다. 객관적으로 볼 때 겉모습은 배우자에게 충실하겠다는 결혼 서약과 어긋나는 행동을 하고 싶었던 때를 말한다. 예컨대 성폭행을 당한 A씨는 바람을 피우지 않았지만 다른 사람을 성폭행하거나 강제추행한 B씨는 바람을 피웠다.

반면에 형법과 민법의 가장 큰 차이점 중 하나는 민법의 영역에서는 고의적인 행동보다는 실수에 대한 책임을 져야 한다는 것이다. 가족법 또한 민법의 영역에 있다. 예를 들어 술에 취해 '1박'을 했더라도 부정한 것으로 간주됩니다.

좌절한 사람과 이런 일이 처음이 아니라고 후회하는 판사. 억울함이 섞인 투덜거림을 뱉으며 돌아서서 법정을 나서는 사람을 쉽게 볼 수 있다. 처음 가보는 법정에서 무엇을 해야 할지 알 수 없지만 판사가 도와주지 않는다. 변호사가 없고 경제적으로 어려운 이들에게 재판의 벽은 더 높아 보인다.

이혼 사유 6개 중 1개가 사실이라면 당사자들은 법원에 사실을 말하고 증거를 갖고 이혼을 청구해야 한다. 한때 다정한 배우자였지만 법적으로도 배우자인 사람이 이런저런 잘못을 저질렀다는 이유로 함께 살 수 없다는 판결을 요구하기는 매우 어렵다. 그들 중 많은 수가 한 집에 살고 있습니다. 어떻게 해야 하나? 제가 육체적으로나 정신적으로나 죽을 것이기 때문에 법원이 상황을 잘 챙겨서 이해하고 판단해서 필요한 조치를 해야 되는 것 아닙니까?

우리의 법은 '논쟁주의'의 원칙에 기초하고 있다. 법원이 원하는 것이 있다면 그 사실을 주장하고 이를 뒷받침할 증거를 제시해야 한다. 그것을 바탕으로 판사가 상대방의 주장과 증거를 비교한 후 어느 것이 옳은지 판단한다. 판사는 무엇이 필요한지 결코 "알지" 못한다.

이 원칙은 민사소송에서도 '처분주의'로 이어진다. 이에 따르면 법원은 당사자의 요청이 없으면 소송을 제기하거나 적용 범위를 벗어난 재판을 할 수 없다. 예를 들어, 원고는 1,000만원을 받겠다며 소송을 제기했다. 다만 판사가 서류를 증거로 봤을 때 받을 수 있는 금액은 2천만 원이었다. 그럼에도 불구하고, 판사는 1천만원을 지불하기로 결정했다. 왜 그럴까? 원고가 1,000만 원을 받으라고 요구했기 때문입니다.

형사 소송 절차도 비슷하다. 검사가 이러이러한 범죄를 저질렀으니 피고인을 처벌할 것을 요구한다. 증거도 제공합니다. 피고인은 그런 게 없고, 검사가 제공한 증거가 잘못됐다고 했다. 양측은 동등한 입장에서 경쟁하고, 심판은 증거를 바탕으로 누가 옳은지 결정한다.

이 방법을 선택한 이유는 '직권주의'의 반대 개념을 안다면 이해할 수 있습니다. 재판관들이 직접 질문하고 증거를 찾아보는 건 어떨까요? 판사는 신이 아니다. 우리는 과거에 무슨 일이 있었는지 완전히 알지 못한다. 충분히 인지한 뒤 사극에서 자주 볼 수 있는 장면으로 이어진다. "올바른 말을 할 때까지 세게 쳐라!" 동서양을 막론하고 정의의 이름으로 온갖 고문이 자행됐다. 정말 죄를 지은 사람들도 있었을 텐데, 혹독한 고문을 당하니 억울함이 불가피했다.

무엇보다도, 그러한 재판은 왕이나 귀족과 같은 '우월한' 존재들이 '낮은' 백성들을 다스렸기 때문에 가능했다. 오랜 시간 고통받던 사람들이 자유와 평등을 외치며 혁명을 일으켰고, 마침내 민주주의를 이룩했다. 프랑스 혁명의 군중이 바스티유 감옥을 불태운 이유는 바스티유 감옥이 직권남용주의의 상징이었기 때문이다.

사과주의는 번거로운 절차가 아니다. 민주주의가 법정에서 실현되었다. 평등한 정당은 그들의 권리를 위해 경쟁하고, 판사는 심판한다. 저마다 주권을 가진 시민이고, 어른인 만큼 자신의 권리를 스스로 챙겨야 한다. 권리에 기대 잠을 자는 사람은 보호받지 못한다는 격언이 법인의 사회관념의 기본이다. 물론, 변호사 제도를 포함한 국가의 다양한 보호 장치들이 있다. 하지만, 그러한 시스템조차도 그들이 스스로 찾아 나설 때만 손을 잡을 수 있다는 것을 기억하세요.